(電子商務研究中心訊) 導讀：近年來，隨著銀行等主流資本對大宗商品貿(mào)易融資的收縮，涌現(xiàn)很多代表民間資本的“產(chǎn)業(yè)電商”進入這片市場“藍海”，但由于大多數(shù)電商的自身風控能力的不足，且缺少相關政策法規(guī)和信用體系的支撐，可能將面臨新一輪的信貸風險。大大買鋼法律顧問呂帥律師經(jīng)過對一批產(chǎn)業(yè)電商的調(diào)研，就目前產(chǎn)業(yè)電商平臺最主要的法律風險點進行簡要的剖析。
眾所周知，在建材、化工、能源、農(nóng)糧、有色金屬等大宗商品交易領域，一直以來都存在著融資難、成本高、風險大、管理難等弊病，特別是“青島騙貸案”、“科弘案”等事件的爆發(fā)，導致該類企業(yè)融資難的狀況不斷加劇。近年來，出現(xiàn)了一大波頂著“互聯(lián)網(wǎng)+”、“大數(shù)據(jù)”和“O2O流量閉環(huán)”等光環(huán)的民間資本以產(chǎn)業(yè)電商平臺(以下簡稱“平臺”)的面貌進軍大宗商品交易領域，但由于缺少政策法規(guī)和信用體系的支撐，在大宗物資貿(mào)易的金融環(huán)節(jié)進展緩慢。
經(jīng)過對國內(nèi)多家平臺的商業(yè)模式進行梳理可知，平臺與貿(mào)易商的合作主要是提供交易平臺供其自行交易、掛靠經(jīng)營或兩者并存這三種方式；其主要的服務內(nèi)容包括交易撮合、資質(zhì)借用、倉儲物流、金融服務、支付結(jié)算、數(shù)據(jù)技術(shù)等；主要的收入來源包括交易手續(xù)費、服務管理費(或掛靠費)、倉儲物流費、代理采購費、代銷渠道費、利息收入等。
其中掛靠經(jīng)營所涉的法律問題更為復雜，所以筆者主要就該類平臺所涉的法律風險及化解方法做一個簡單的剖析。
一、掛靠經(jīng)營的法律風險及防范措施
(一)判斷平臺是否屬于掛靠經(jīng)營
掛靠經(jīng)營，簡單來說就是掛靠方(貿(mào)易商)適用被掛靠方(平臺)的經(jīng)營資格進行經(jīng)營活動，并向掛靠方支付掛靠費的經(jīng)營方式。
比如大大買鋼這一類平臺，其經(jīng)營模式就是由該平臺作為對外的交易主體，簽訂合同、進行結(jié)算并開具發(fā)票，對內(nèi)則由合作雙方依照掛靠合同的約定享受權(quán)利，承擔義務。
(二)平臺與掛靠貿(mào)易商的責任承擔問題
總體而言，貿(mào)易商在掛靠經(jīng)營中給第三方的合法權(quán)益造成損害的，平臺應當承擔連帶賠償責任，此即民事責任；貿(mào)易商違反行政法，未經(jīng)許可私自從事法律規(guī)定應當事先取得許可或者取得許可后的行業(yè)(如醫(yī)藥行業(yè))，平臺應當承擔行政責任；當違法情形達到一定程度，從而觸犯刑法時，平臺應當承擔刑事責任。
筆者主要就民事責任的承擔問題分析如下：
1、當貿(mào)易商與第三人發(fā)生糾紛時的責任承擔
最高法關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋
第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。
第六十五條又規(guī)定：“借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。”
根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，可以推定：當貿(mào)易商掛靠在平臺名下以平臺的名義與第三人進行交易，如果第三人與貿(mào)易商產(chǎn)生糾紛，第三人可以單獨以平臺，或以貿(mào)易商和平臺為共同被告，一并追究其連帶責任。
2、“表見代理”中的責任承擔
《合同法》
第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。即貿(mào)易商以平臺的名義對外承攬業(yè)務，其與平臺的關系只是內(nèi)部關系，“掛靠協(xié)議”也僅僅是內(nèi)部協(xié)議，不能對抗善意第三人。平臺對貿(mào)易商對外簽定的合同(無論該合同是否符合此前雙方的掛靠協(xié)議約定要求)所產(chǎn)生的債務都應承擔法律責任。
3、掛靠經(jīng)營中如何防范平臺的風險(以大大買鋼為例)
其一，簽訂具有固定期限的掛靠管理協(xié)議，在協(xié)議中，雙方可約定“由于該經(jīng)營行為給平臺造成的經(jīng)濟損失，貿(mào)易商應向平臺給予賠償。”若因掛靠經(jīng)營業(yè)務給平臺造成損失時，平臺即可據(jù)此條款向貿(mào)易商追償。
其二，平臺可要求貿(mào)易商提供擔保，可以是現(xiàn)金擔保或提供保證人擔保，也可以是實物抵押，但在實務中，基于互聯(lián)網(wǎng)性質(zhì)及效率要求，一般不做實物的擔保。
4、掛靠經(jīng)營的風控措施
風控措施無外乎事前防范、事中控制、事后處理三個階段，前述關于追償?shù)暮贤s定及擔保措施，即為事后處理的保障及途徑。那么事前及事中風控，首先需要全面系統(tǒng)的了解貿(mào)易商的基本情況，做到心中有數(shù)，對一些信譽、實力方面較差的對象在沒有進入時就給予淘汰。
大大買鋼主要從以下幾個方面著手：
(1)貿(mào)易商的準入
①審查貿(mào)易商的身份證、結(jié)婚證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等，并復印留底備案。
?、谫Y信情況：通過銀行征信或其他大數(shù)據(jù)風控機構(gòu)了解個人債務信用、銀行貸款情況等，并要實地考察其業(yè)務業(yè)績、商譽、家庭情況等。
?、垡筚Q(mào)易商提供履約擔保，形式可以為第三方保證擔保、實物抵押、現(xiàn)金質(zhì)押等。
(2)管控貿(mào)易商的業(yè)務
制定具體的業(yè)務規(guī)則，并作為掛靠合同的附件一并簽訂。如對外合同簽訂及審批流程、單據(jù)收取及開具流程、物流倉儲及提貨流程、財務結(jié)算及發(fā)票流程、糾紛處置流程等，使平臺能夠全面的了解業(yè)務概況及所遇到問題，有利于平臺迅速及時的解決問題，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果。
(3)建立監(jiān)督機制
對于掛靠的貿(mào)易商，特別是在掛靠期間未有不良記錄的貿(mào)易商，平臺應對其債權(quán)債務進行定期核查，真實而全面的掌握所發(fā)生的債權(quán)債務情況，并要求貿(mào)易商將債權(quán)債務情況以書面形式給予說明，雙方簽字確認，避免在掛靠關系結(jié)束后，平臺因該合同履約等糾紛無法妥善的解決。
二、產(chǎn)業(yè)電商的融資服務
在掛靠經(jīng)營的背景下，各個平臺為貿(mào)易商提供的金融服務大同小異，主要有三種形式：第一種是利用平臺自有資金為其墊付采購款；第二種是利用平臺提供連帶責任擔保(一般都是先予償付)，貿(mào)易商在第三方借貸的資金進行采購；第三種是將前兩種方式混和的。平臺主要的優(yōu)勢在于可以自上游資源(團購)拿到更便宜的價格，并提供倉儲物流服務、資金服務等，而平臺則以墊資利息、代理費或擔保費等為收入。
但需注意的是，許多平臺初期為了向資金方證明實力，大肆“引流”，引入了大量不真實的交易記錄，如四流不一致的“過票”、“票貨分離”、“循環(huán)交易”的業(yè)務，而此類業(yè)務極易被國稅部門認定為虛開增值稅專用發(fā)票的行為，造成巨大風險。
但不可否認，主流金融機構(gòu)、國企等有實力的資金方的退出導致大宗物資貿(mào)易融資領域產(chǎn)生一大片無人占領的美麗的藍海，本文所析的產(chǎn)業(yè)電商平臺就此應運而生。但我們要做行業(yè)分析，首先要了然于胸的是，融資信貸是經(jīng)營風險的行業(yè)，只有極少數(shù)平臺具備開展此類業(yè)務的能力。
(一)平臺經(jīng)營金融業(yè)務的法律性質(zhì)
因為部分平臺對于法律的模糊理解及操作的不規(guī)范，導致代理采購關系可能被認定為借貸關系。
前面提到了平臺有掛靠及非掛靠兩種模式。在非掛靠的情形下，有些平臺所謂的代理采購僅僅將墊資款匯給貿(mào)易商，讓其自行付款采購，那么從實際履約情況來看，平臺并沒有提供代理服務，雙方完全沒有委托代理采購的合意，所以很容易被認定為借貸關系；但在掛靠經(jīng)營中，平臺與供應商簽訂了采購合同，并支付價款提取貨物(授權(quán)貿(mào)易商提貨)，所以這類交易在滿足“四流合一”的情況下，則不宜認為是借貸關系。
(二)平臺經(jīng)營金融業(yè)務的資金風險
平臺的民事法律風險主要是擠兌風險。當平臺采用非自有資金做金融業(yè)務，平臺承諾先予償付時，一旦貿(mào)易商集體違約，平臺將面臨極大還款壓力，當預期現(xiàn)金流入量無法滿足先予償付需求時，平臺的危機即會爆發(fā)。比如大大買鋼就通過以下幾個方面控制金融業(yè)務的資金風險：
1、制定貿(mào)易商的準入制度，并進行調(diào)查、核準(參考掛靠風控)；
2、制定貿(mào)易商請款流程，并保留下線上、線下結(jié)合的有力證據(jù)；
3、制定完善的信貸財務制度，這里說的不是掛靠關系中平臺與外部上下游客戶的賬款管理，而是指平臺與貿(mào)易商之間因墊資產(chǎn)生的債務情況進行書面簽字對賬(書面對賬應有墊資、歸還明細)，并派員核對大宗交易的履行情況，同時，貿(mào)易商的第一還款來源，也就是外部客戶的應對款項進行履約跟蹤，以防貿(mào)易商將墊資款或貨物挪用、占有甚至攜款潛逃；
4、制定完善的提貨、授權(quán)制度控制“貨權(quán)”。平臺最大的風險是貨物的“貨權(quán)”控制風險。平臺控制不了“貨權(quán)”就無法控制貨款，控制不了貨款就無法控制第一還款來源，控制不了第一還款來源，控制風險就如同癡人說夢；大多平臺的代理采購一般分兩種形式，一類是平臺采購貨物后存儲在倉庫(取得所有權(quán)再轉(zhuǎn)讓)，一類是授權(quán)貿(mào)易商直接到供應商處提貨(取得債權(quán)再轉(zhuǎn)讓)，但關鍵節(jié)點均在于“交付”，即將所有權(quán)或債權(quán)交付給業(yè)務合伙人的過程，也就是代理關系中重要的確權(quán)，制定書面授權(quán)、簽收等制度，并在代理合同進行相關交付的約定；
5、通過對貿(mào)易商交易要素的分析和交易信息(諸如訂貨單、存貨記錄、確認函、發(fā)票等與物流、資金流相關聯(lián)的各類訊息)的沉淀，建立符合自身金融業(yè)務的信用評價體系;
6、對于平臺擔保，貿(mào)易商從第三方借款的情況，平臺應盡量提供一般保證擔保，其次要求貿(mào)易商提供對應的反擔保(不同于掛靠中的履約擔保)，并適時引入保險理賠機制，第三方放款前要求貿(mào)易商購買相關保險(諸如履約保證保險、商業(yè)信用保證保險、財產(chǎn)險等)，通過保險轉(zhuǎn)嫁平臺自身的風險。（文/大大買鋼法律顧問 湖南天地人律師事務所 呂帥律師 編選：網(wǎng)經(jīng)社）
