(電子商務研究中心訊) 一、案件概述
6月20日，全國“組織刷單入刑”第一案在杭州余杭區(qū)人民法院公開宣判。刷單炒信平臺“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”組織者李某某通過創(chuàng)建網(wǎng)站和利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺，非法獲利90余萬元，余杭法院據(jù)此判處被告人李某某犯非法經(jīng)營罪，并一審判決5年6個月，連同原判有期徒刑9個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑5年9個月。此案是阿里巴巴運用大數(shù)據(jù)主動發(fā)現(xiàn)并向警方輸送刷單線索，進入刑事宣判的第一案，也是余杭成為最高人民法院中國應用法學研究所互聯(lián)網(wǎng)司法研究中心杭州基地以來審結的第一例涉互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件。
李某某刷單平臺的流程為：刷單者懸賞任務點，刷手通過聊天工具聯(lián)系“賣家”接受任務；刷手到“賣家”店鋪虛假下單并支付款項，“賣家”發(fā)“空包”；刷手虛假收貨并給予好評、收取90%任務點，剩余10%被平臺抽取；“賣家”將刷手支付的款項返還給刷手，刷單完成。
據(jù)“中國電子商務投訴與維權公共服務平臺”(www.99poke.cn/zt/315/)監(jiān)測顯示，包括天貓、淘寶、京東、當當網(wǎng)、拼多多商城、蘇寧易購、1號店、易迅網(wǎng)等各大知名電商平臺均出現(xiàn)過“刷單”現(xiàn)象，且個別屢禁不止，愈發(fā)蔓延。
二、相關法律/法規(guī)
根據(jù)《中華人民共和國刑法》關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，存在其中一種的非法經(jīng)營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
非法經(jīng)營行為，是指未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
根據(jù)《網(wǎng)絡交易管理辦法》第十四條規(guī)定“網(wǎng)絡商品經(jīng)營者、有關服務經(jīng)營者提供的商品或者服務信息應當真實準確，不得作虛假宣傳和虛假表示”；并且第十九條規(guī)定“不得以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業(yè)信譽等不正當競爭方式損害其他經(jīng)營者的合法權益、擾亂社會經(jīng)濟秩序”。而對于違反者，在處罰方面，根據(jù)《網(wǎng)絡交易管理辦法》第五十三條，依據(jù)《反不正當競爭法》，可以處以1萬元以上20萬元以下罰款。
三、專家點評
對此事件，長期跟蹤研究電商的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)智庫——網(wǎng)經(jīng)社發(fā)表快評，供參考。
“刷單入刑”第一案的震懾意義
“刷單”被判入刑是否判決過重？對此，律師們普遍認為判決意義重大，對行業(yè)有很好的警示作用，但被判入刑過重。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浙江墾丁律師事務所麻策表示，目前，法律對于刷單行為并沒有明確規(guī)定。并且在未來，也許刷單行為可以通過技術手段完全根治，用刑法來評價這種行為或許有些“操之過急”。
余杭區(qū)法院第一次將組織刷單者判刑，這個判例意義非常重大，對刷單炒信相勾連的違法犯罪行為，勢必將形成震懾。
賣家刷單炒信最大的問題可能是不正當經(jīng)營，構成不正當競爭屬于民事糾紛，對此，一方面可以通過電商平臺去管理規(guī)范，另一方面可由行政主管單位工商局進行行政處罰。
有關部門要認定某一筆刷單行為并施以懲罰，就必須形成商家人員筆錄-交易記錄-支付記錄的完整鏈條，但除了公安機關外，很多部門其實并沒有如此強有力的力量，所以刷單整治力量一直不強。也許在未來法律真不是刷單的終極殺手，技術才是。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、遼寧亞太律師事務所董毅智認為，按照我國《反不正當競爭法》等法規(guī)的相關規(guī)定，刷單行為有違誠信，既讓競爭對手的促銷信息不能正常傳遞，又阻止消費者購買促銷產(chǎn)品或服務，破壞了市場公平競爭，損害正常經(jīng)營交易的商品和網(wǎng)店的利益，是不正當競爭的表現(xiàn)。
但將刷單定性為非法經(jīng)營罪有點牽強，根據(jù)刑法第225條規(guī)定，刷單只能是按照從事其他非法經(jīng)營活動這一條被認定為非法經(jīng)營罪。此次處罰有些過重，不排除當事人提起上訴，如果案件沒有進行終審判決，一切可能性都會發(fā)生。對于該案所帶來的影響，他表示，警示作用更為重要，有點“敲山震虎”的味道，借此警告提供刷單的平臺和從事刷單的商家。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京志霖律師事務所趙占領表示，《網(wǎng)絡交易管理辦法》主要是行政責任，而從刑事角度而言，我國對于刷單炒信行為還沒有直接的規(guī)定。盡管此前工商部門和相關的電商企業(yè)對刷單炒信投入很大力度，但仍存在專門從事刷單炒信工作的平臺或組織。追究刑事責任目的是為了凈化市場環(huán)境，同時也將起到對刷單炒信行為組織者的震懾作用。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所方超強律師認為，對“刷單”商家的同業(yè)競爭者而言，“刷單”行為實質上是一種不正當競爭行為；對消費者而言，“刷單”行為侵害了消費者權益;對電商平臺而言，“刷單”行為既是侵權行為也是違約行為，也正基于此，電商平臺可以利用平臺規(guī)則對“刷單”行為及其商家進行處罰。
從當前的法律法規(guī)看，直接對“刷單”行為作出規(guī)定的是《網(wǎng)絡交易管理辦法》，該辦法第十九條即規(guī)定：網(wǎng)絡商品經(jīng)營者、有關服務經(jīng)營者銷售商品或者服務，應當遵守《反不正當競爭法》等法律的規(guī)定，不得以不正當競爭方式損害其他經(jīng)營者的合法權益、擾亂社會經(jīng)濟秩序。同時，明確規(guī)定不得利用網(wǎng)絡技術手段或者載體等方式，從事以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業(yè)信譽的行為。
該辦法也首次以部門規(guī)章的形式明確了，“刷單”行為屬于不正當競爭行為。違法“刷單”按照《反不正當競爭法》第二十四條規(guī)定，以虛假宣傳論，可處以一萬到二十萬元的行政處罰。
刷單的病根在哪？
麻策律師認為，將刷單入刑是不可能解決刷單這一社會毒瘤的。對于刷單產(chǎn)業(yè)而言，首先不是一個法律問題，而是個商業(yè)問題，它由商業(yè)利益驅動。
以往線下雇人排隊、雇人充場面其實由來已久，大家也都普遍習慣麻木，而一旦社會轉移到線上，商品或服務在流量入口大戶的擠壓下，其只能屈從于流量入口平臺(如第三方平臺、搜索引擎)的流量分配，一旦流量枯竭則無生存空間。刷單行為不僅在電子商務平臺中存在，在社交或內容平臺中亦是如此，例如直播數(shù)據(jù)造假、閱讀量造假等，都會影響用戶的判斷。
在電子商務平臺中，網(wǎng)民的購買習慣決定了用鼠標不停往10頁后的搜索頁面點擊并達成交易的概率幾乎為零，而平臺的評價體系作為一項非常重要店鋪位置權重，直接影響著該商品或店鋪在平臺搜索算法排名下的展示位，如果沒有交易量或沒有正面評價，商家想把自己的店鋪商品掛到前10頁，基本沒有任何可能性，所以刷單市場才應運而生。
而平臺搜索算法的不停調整，也是刷單行為源源不斷的一個原因，例如網(wǎng)傳的平臺七天螺旋刷單大法就是根據(jù)算法變化而變化的。
雖然商家也可以通過平臺直通車(互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告)這種付款購買關鍵詞展示位的方式來作有效推廣。但對于商家而言，投放搜索廣告只能讓店鋪獲取更多流量而不負責購買轉化，而且即使有轉化你還得擔心買家不作好評。反之如果你花10塊錢給刷手，人家是100%能給你形成一個虛假交易并追著你給好評的，一量形成交易，店鋪自然搜索中的展示位自然就會優(yōu)化，流量自然屆至，所以從成本核算及效果對比上而言，兩者不在一個水平。
更為陰暗的是，很多新聞報道還披露部分交易平臺本身就慫逼商家刷單以提高平臺交易總量。有關部門要認定某一筆刷單行為并施以懲罰，就必須形成商家人員筆錄-交易記錄-支付記錄的完整鏈條，但除了公安機關外，很多部門其實并沒有如此強有力的力量，所以刷單整治力量一直不強。
方超強律師認為“刷單”行為屢禁不止的原因，主要在于以下幾方面：利益驅使，隱蔽優(yōu)勢帶來的違法成本低；電商平臺的處罰力度不夠。
遏制“刷單”行為可從兩個方面著手加強：加重對于“刷單”行為主體及其負責人的失信成本，將工商查實、法院判決確認的“刷單”行為及其行政處罰等信息列入個人征信之中；加強平臺與執(zhí)法部門、司法部門的合作，利用其技術優(yōu)勢積極向執(zhí)法部門舉報并移交“刷單”線索;在民事糾紛中，配合法院調查取證，便于被侵權人訴訟維權。加大平臺的監(jiān)管責任，促使平臺充分利用其技術和數(shù)據(jù)優(yōu)勢，加大力度查處“刷單”行為。
而曾擔任國務院《網(wǎng)絡商品交易及服務監(jiān)督管理條例》立法起草小組副組長、國家工商總局《中國網(wǎng)絡交易平臺信用體系建設研究課題組》組長的網(wǎng)經(jīng)社主任曹磊也認為，假貨、“刷單”、信用欺詐、詐騙等信用問題頻頻產(chǎn)生的主要原因是多方面的。
1、信息不對稱。信任作為一種交換媒介或價值運動的特殊形式，與信息密切相關。信息技術在給零售市場帶來溝通便利的同時，也為虛假信息的制造提供了方便；豐富的信息在給交易者提供更多決策支持的同時，也增加了虛假信息誤導其做出非理性決策的可能性。因此，信息不對稱問題嚴重阻礙著交易雙方信任關系的建立。
2、時間差。在零售電商平臺進行交易時，交易雙方往往是諾言在先，兌現(xiàn)在后，約定在前，完成約定在后。有了時間差就有了風險，從而給交易者帶來了信任的問題。
3、匿名制。網(wǎng)絡是個虛擬的環(huán)境，交易者在網(wǎng)上是匿名的。匿名能夠保護個人隱私，是在線交易吸引用戶的一個重要方面，但同時匿名也產(chǎn)生了網(wǎng)絡欺詐的空間，降低了交易者對網(wǎng)上交易的信任度。建議對新注冊用戶可采取強制性“前臺顯示自愿、后臺注冊實名”的用戶登記注冊制度，老注冊用戶根據(jù)各家網(wǎng)絡交易平臺用戶總量，給予三個月到一年的緩沖期(可參考電信運營商實名制)。
曹磊分析挖掘其深層次原因，認為則既有由于整個大的環(huán)境的因素，也有平臺受利益驅使、自身規(guī)則漏洞、管理不到位等因素，如：
1、立法滯后。盡管國家已經(jīng)頒布了《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《計算機信息網(wǎng)絡國際網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《中華人民共和國電子簽名法》等相關的法律規(guī)范。但是網(wǎng)絡交易平臺的發(fā)展需要更多更完善的法律規(guī)范。目前實施的法律規(guī)范顯然不足以完全解決網(wǎng)絡交易平臺發(fā)展的瓶頸問題之一——誠信。
2、利益驅動。由于不正當?shù)慕?jīng)濟利益和商業(yè)利潤驅使，使人們藐視道德和法律而在網(wǎng)絡這個“自由時空”中為所欲為。此外，一些網(wǎng)站的經(jīng)營者僅僅注重短期效益抱著“撈一把就走”的心態(tài)經(jīng)營網(wǎng)站，結果在商品質量、物流配送和服務承諾等方面很難讓人滿意。
3、信用障礙。近年我我國的信用體系建設已經(jīng)初見成效，但這些信用信息基本處于相對封閉狀態(tài)，人們很難利用甚至有時不得不對信用信息本身持懷疑態(tài)度。這就為少數(shù)人、少數(shù)用戶、少數(shù)企業(yè)說謊、失信、欺騙、詐騙提供了可趁之機。甚至有不少搭建網(wǎng)絡交易平臺只為“講故事、圈投資人錢、騙取用戶資金”或大搞網(wǎng)絡傳銷等違法犯罪行為。
4、意識淡薄。網(wǎng)絡交易平臺參與者的誠信觀念、規(guī)范意識不強。對于任何企業(yè)商家、消費者乃至一個國家誠信都是資源，是進入網(wǎng)絡交易平臺這個國際大市場的資格，是支撐電子商務發(fā)展的重要支柱之一。也許欺騙、造假能帶來短期利益。但隨著時間的流逝，必將失信于民、失信于社會，必將對社會的經(jīng)濟秩序造成巨大的破壞，市場經(jīng)濟難以健康運轉。
5、缺乏管理。對參與電子商務的消費者沒有建立詳細的信用檔案，以集中、統(tǒng)一、規(guī)范的形式反映消費者個人資信與交易記錄等信息，如消費者基本資料、信用資料、社會信息與特別記錄等。重要的是消費者的信用信息沒有受到良好的法律保護。對參與電子商務交易的企業(yè)、商家和個人資格評審不把關、身份認證不到位、信用檔案不完善，以至于造成虛假網(wǎng)站、虛假商品信息、虛假公司、虛假中介機構等的不斷出現(xiàn)。
網(wǎng)購規(guī)則中的信用體系可以說是網(wǎng)購平臺交易規(guī)則的中流砥柱。信用體系在很大程度上消除了信息不對稱和信任問題。買家的真實評價讓交易更加透明，也為后續(xù)買家了解前期消費者評價增肌了窗口。為判斷商品服務質量提供了重要線索和參考依據(jù)，為商家?guī)砹速徺I量，為廠商帶來了去庫存效果。
信用體系讓更多不敢網(wǎng)購，從未網(wǎng)購過的人，能聽到更多口碑，成為潛在交易客戶，使原本陌生的買賣雙方有了網(wǎng)絡交易的可能，因此可以說，正是信用體系消解買賣雙方疑惑，讓電子商務和互聯(lián)網(wǎng)持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展。從這個意義上說，網(wǎng)絡平臺信用體系建設不僅有助于網(wǎng)絡交易完善，也有助于實體經(jīng)濟發(fā)展。因此，為規(guī)范電商交易行為，提高其可控性，網(wǎng)絡交易平臺信用體系建立就勢在必行了。
曹磊建議，對于整治刷單，電商平臺要進一步完善平臺規(guī)則中的信用評價機制和商品排名規(guī)則，利用大數(shù)據(jù)等技術手段，及時發(fā)現(xiàn)并有效打擊刷單炒信行為?？梢园褞讉€電商平臺的信譽數(shù)據(jù)庫打通；電商平臺運用大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)技術，多維度分析識別虛假交易；只有不斷完善電商平臺現(xiàn)有的存在缺陷的評價體系和商品搜索排名展示體系，才能鏟除刷單土壤。
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