(電子商務研究中心訊) 網(wǎng)經(jīng)社律師評阿里赴美上市應規(guī)避的五大法律風險
一、事件概述
美國時間9月19日，阿里巴巴集團將在紐交所上市，該公司股票交易代碼為“BABA”，將發(fā)售123076931股美國存托股票。瑞士信貸、德意志銀行、高盛、JP摩根、摩根士丹利和花旗銀行等6大投行擔任阿里巴巴的承銷商。
招股書顯示，阿里巴巴在境內(nèi)在外商獨資企業(yè)(Wholly Owned Foreign Enterprise，簡稱“WOFE”)分別是淘寶(中國)軟件有限公司和浙江天貓技術有限公司，對應的可變利益實體(Variable Interest Entities，簡稱“VIE”)是浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司。兩家VIE均由馬云和謝世煌共同持股，而兩人為阿里巴巴的創(chuàng)始人和股東。
阿里此次IPO，作為全球歷史上規(guī)模最大的IPO之一，受到廣大投資者、平臺賣家、電商企業(yè)等的高度關注。
對此，網(wǎng)經(jīng)社律師特約研究員認為：阿里巴巴赴美上市后，應盡可能規(guī)避，包括“VIE結(jié)構(gòu)”、知識產(chǎn)權(quán)保護、假貨/商標侵權(quán)法律風險、不正當競爭、反壟斷等五大法律風險。
二、相關數(shù)據(jù)
據(jù)《2014年(上)中國電子商務市場監(jiān)測數(shù)據(jù)報告》統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年上半年，B2B電子商務服務商營收份額中，阿里巴巴B2B繼續(xù)排名首位，市場份額為40.5%，接下去是我的鋼鐵網(wǎng)(上海鋼聯(lián))、環(huán)球資源、慧聰網(wǎng)、中國制造網(wǎng)(焦點科技)、環(huán)球市場、生意寶分別位列二~七位，分別占比8.0%、5.7%、4.0%、2.3%、1.6%、1%，其他36.9%。
據(jù)《2014年(上)中國電子商務市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2014年6月底中國B2C 網(wǎng)絡零售市場(包括開放平臺式與自營銷售式，不含品牌電商)，天貓排名第一，占57.4%份額；京東名列第二，占據(jù)21.1%份額；蘇寧易購位于第三，占3.6%份額。4-10 位排名依次為：國美在線(3.3%)、唯品會(1.9%)、亞馬遜中國(1.5%)、當當網(wǎng)(1.2%)、騰訊電商(0.8%)、聚美優(yōu)品(0.7%)、1 號店(0.6%)。
從數(shù)據(jù)中看出，阿里巴巴在B2B、B2C領域在國內(nèi)電商市場占據(jù)絕對的主導地位。
三、律師觀點
為了更全面剖析阿里巴巴集團赴美IPO在法律方面存在的問題和風險，網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、全國知名電商律師們發(fā)表本點評(更多分析師點評請關注，中心微信公眾賬號：i100EC)，供廣大消費者與電商人士參考。
第一、VIE結(jié)構(gòu)法律風險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浙江六和律師事務所合伙人律師王紅燕律師和葉永祥律師認為：
——阿里巴巴通過“VIE模式”實現(xiàn)境外上市，有著不同尋常的意義
通過VIE模式實現(xiàn)境外上市對于互聯(lián)網(wǎng)等其它輕資產(chǎn)企業(yè)而言并不稀奇，也不具有特別的意義。但阿里巴巴通過“VIE模式”實現(xiàn)境外上市，卻有不同尋常的意義。
2011年支付寶事件，馬云在未經(jīng)雅虎和軟銀董事代表的許可情況下單方面終止了VIE協(xié)議，讓關于VIE模式的討論在全國范圍內(nèi)展開。阿里巴巴以VIE模式登錄美國資本市場，無疑給其它采用VIE模式的企業(yè)注入一劑強心劑，在我國政府部門正式作出限制性規(guī)定前，VIE模式肯定將繼續(xù)被采用下去。
美國資本市場還是認可VIE模式，香港資產(chǎn)市場也是認可VIE模式(但限于經(jīng)營業(yè)務屬外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄中限制類使用)，相反是VIE的所在區(qū)域，我國政府部門對于VIE模式卻沒有明確的態(tài)度，這顯然不太合適。我國政府是時候?qū)IE模式的效力作出明確的定性并通過法律予以規(guī)制，以消除境內(nèi)外資本市場、投資者及社會各界的疑慮。
基于VIE模式適用現(xiàn)狀，以及其對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展壯大做出的巨大貢獻，按照以下方式予以規(guī)制：
(1)從立法上明確VIE模式的適用范圍及法律效力，對于涉及國家安全的行業(yè)嚴格禁止使用VIE模式；
(2)逐步放開外資投資行業(yè)限制，減少VIE模式適用前提；
(3)完善多層次資本市場，適當放松本地上市融資門檻，盡量留住優(yōu)秀的企業(yè)在境內(nèi)上市；
(4)完善采用協(xié)議控制模式的境外離岸公司后續(xù)監(jiān)管問題。
第二、知識產(chǎn)權(quán)保護法律風險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京奕明律師事務所律師李廣興認為：
——第三方電子商務平臺不直接承擔知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責任，阿里在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的風險并不大
談到第三方電子商務平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護中所應承擔的法律責任問題，目前沒有直接的法律對其加以規(guī)范，只能靠現(xiàn)行有效的其他法律規(guī)范進行法律責任分析，因此針對第三方電子商務平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護中的法律責任不能一概而論，而應當區(qū)分不同的情況。
首先需要明確的一點是第三方電子商務平臺并不是買賣交易的雙方，在電子商務平臺的買賣交易過程中涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，不一定和平臺有關系。無論是B2C、C2C，甚或是B2B，第三方電子商務平臺所提供的僅是一個經(jīng)營平臺，也可以叫做電子商鋪，電子商鋪的裝修、經(jīng)營都是由經(jīng)營者完成的，并不是第三方平臺本身直接完成。因此，原則上第三方電子商務平臺針對電子商鋪的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不是侵權(quán)主體，也不存在主觀過錯，不應承擔法律責任。
第二點，如果第三方平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上需要承擔法律責任。無疑就賦予了第三方平臺審查是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的義務，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認定是法律賦予政府機關或者司法部門的權(quán)力，并沒有賦予第三方平臺，因此第三方平臺確認或處理一個經(jīng)營者或者一個交易行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是沒有法律依據(jù)的。但有兩種例外：
第一，權(quán)利人向第三方平臺投訴并附有有效的權(quán)利證明，要求第三方平臺提供經(jīng)營者準確的經(jīng)營主體信息，第三方平臺不提供或者不能準確提供的；
第二，政府機關或者司法機關已經(jīng)明確認定了經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，并且第三方平臺已經(jīng)明知的情況下，仍允許經(jīng)營者在第三方平臺上經(jīng)營的。
總得說來，阿里巴巴集團上市，天貓、淘寶作為第三方電子商務平臺，在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的風險并不大。
而網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、浙江六和律師事務所合伙人律師王紅燕認為：
——赴美上市隱藏知識產(chǎn)權(quán)法律風險，阿里或?qū)⒃凇暗都馍咸琛?/strong>
阿里赴美上市隱患中的知識產(chǎn)權(quán)風險：選擇赴美上市，有點刀尖上跳舞的感覺，眾所周知，美國是世界上知識產(chǎn)權(quán)保護最嚴苛的國家，美國發(fā)表報告指出中國商業(yè)侵權(quán)問題令人極其關注，決定繼續(xù)將中國列入侵犯知識產(chǎn)權(quán)的“黑名單”。美國貿(mào)易代表辦公室(RSTR)公布了年度《特別301報告》，即所謂的“知識產(chǎn)權(quán)黑名單”，中國、印度等國因未妥善保護美國專利、版權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)，因而再次上榜，被列入全球10大“重點觀察”國家。這也是1989年開始公布此項報告以來，中國連續(xù)第25年被列入“重點觀察名單”。
阿里目前可以對平臺上的假冒現(xiàn)象進行“查處，堵截和引導”，但是卻無法從根源上根除這種現(xiàn)象。
在已披露的公告中提到“未來條件允許，我們將積極參與回歸國內(nèi)資本市場”，可以說是阿里赴美上市是形勢所推動，但阿里自己也清楚其各方面的準備尤其是知識產(chǎn)權(quán)的準備不見得充分。美國極度注重保護知識產(chǎn)權(quán)，阿里旗下“萬能的淘寶”里，次貨當正品賣，假貨當真品賣。這是淘寶C2C模式面臨最大的問題之一。阿里選擇到美上市可能為此要面臨很大的訴訟風險。即使上市，之后的問題也會很麻煩，不排除國外的品牌廠商提起訴訟。針對上市公司的訴訟，在美國已經(jīng)形成一個成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，背后捆綁著做空機構(gòu)、律所、股民的多方利益。
第三、假貨、商標侵權(quán)法律風險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京志霖律師事務所律師趙占領認為：
——淘寶假貨侵權(quán)處理機制或?qū)⒂绊懓⒗锇桶蜕鲜?/p>
阿里巴巴旗下的淘寶網(wǎng)作為第三方交易平臺，對于賣家售假是否承擔責任，司法實踐中大多借鑒著作權(quán)領域的通知刪除規(guī)則來判斷交易平臺是否存在過錯，即當權(quán)利人發(fā)出權(quán)利被侵害的通知后，交易平臺需要在初步核實后刪除鏈接。
但是，很多情況下僅僅采取刪除鏈接并不充分，交易平臺采取措施不僅要及時，還要能防止侵權(quán)的繼續(xù)發(fā)生，否則就有可能被認定為構(gòu)成主觀過錯，進而承擔連帶責任。
目前淘寶已經(jīng)有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴處理機制，但是存在三大問題：
其一，淘寶幾乎主要依賴投訴才進行處理的事后機制，在打擊假貨的事先預防方面做得不夠；
其二，淘寶對于侵權(quán)投訴的處理效率非常低，通常在接到投訴后一周以上甚至十幾天才處理，按照通知刪除規(guī)則，也沒有做到“及時”；
其三，對于權(quán)利人反復投訴的同一賣家的售假，淘寶僅刪除侵權(quán)鏈接，并未能防止侵權(quán)的繼續(xù)發(fā)生。
第四、不正當競爭法律風險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、北京市中銀(南京)律師事務所律師李本虎認為：
——阿里上市面臨不正當競爭法律風險，或被建議取消“雙十一”
阿里赴美上市，面臨著多方面的法律風險，不正當競爭屬于其中之一。不正當競爭，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。不正當競爭的形式有多種，比如“虛假宣傳”，在2013年淘寶雙十二活動中，阿里為推廣其無線產(chǎn)品，曾打出使用淘寶客戶端即可獲500萬元的宣傳文案，事實上這500萬只是贈與用戶的一注彩票。
比較典型的還有“為排擠競爭對手而以低于成本的價格傾銷商品”，在阿里與騰訊打車補貼大戰(zhàn)中的倒貼返現(xiàn)行為，和“阿里巴巴一達通”平臺的外貿(mào)補貼行為，顯然都是在以低于成本的價格銷售。
在阿里本次上市中，雙十一促銷活動面臨著不正當競爭法律風險。由于美國法律制度與國內(nèi)不同，尤其是美國各州對電商的法規(guī)監(jiān)管也有差異，阿里的雙十一低價促銷活動很有可能被認定為“以低于成本的價格傾銷商品”，從而觸犯到聯(lián)邦法或各州州法中類似中國反不正當競爭法的相關法律規(guī)定，導致面臨訴訟的風險。對此，阿里可能被建議取消雙十一。
既然選擇在美上市，必然要遵守其游戲規(guī)則，不正當競爭只是阿里面臨的法律風險之一，阿里上市，任重道遠。
第五、反壟斷法律風險。
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、遼寧亞太律師事務所律師董毅智認為：
——阿里在美上市，反壟斷法律風險是絆腳石
阿里的上市，反壟斷問題是不得不提及的話題。在美上市，將面臨與國內(nèi)不同的法律制度，所以就不得不先對美國的反壟斷法治環(huán)境有初步了解。美國的反壟斷制度從1890年第一部反壟斷法《謝爾曼法》，經(jīng)歷了百年演進，形成美國特有的壟斷與競爭并存的態(tài)勢。美國作為目前世界上最大也是最發(fā)達的經(jīng)濟大國，正是這種格局給其國家經(jīng)濟發(fā)展提供了源源不斷的創(chuàng)新動力，既能維護資本集中，又能保證創(chuàng)新能力。
不過經(jīng)過多年的演變，美國對待反壟斷的態(tài)度也有了變化，不再簡單地防止市場獨占、操縱價格等，而開始著眼于如何阻止專利保護以外的技術壟斷。再加上各屆政府對待反壟斷的政策取向不盡相同。小布什政府對壟斷較為寬容，而現(xiàn)任的奧巴馬政府對大企業(yè)的壟斷則比較嚴厲。
上市之前，阿里在國際上的知名度不及Facebook、twitter等全球企業(yè)，但是也可稱之為是大企業(yè)，足夠入奧巴馬政府的法眼。阿里在反壟斷一事上的表現(xiàn)也不是一帆風順。最近的兩起涉嫌反壟斷事件——恒生電子并購事件和高德地圖收購案例，商務部都已介入，立案審查。此外，阿里旗下的支付寶業(yè)務在國內(nèi)也有絕對壟斷的占有率。阿里在美上市，反壟斷這個絆腳石不得不慎重考慮。
四、關于我們
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